Deze brief van Jan Fokkema en Nicolette Zandvliet werd op 29 oktober gepubliceerd op de opiniepagina van de Cobouw
In toenemende mate worden ontwikkelaars en gemeenten bij de aanpassing van grondcontracten en samenwerkingsovereenkomsten geconfronteerd met de staatssteunproblematiek. Partijen schieten daardoor in een kramp en de voortgang stagneert, omdat in veel gevallen onduidelijk is wanneer wel of geen sprake is van staatssteun. Jan Fokkema en Nicolette Zandvliet stellen een framework voor.
In de jaren voor de crisis zijn op grote schaal contracten en samenwerkingsovereenkomsten afgesloten waarin is afgesproken dat de ontwikkelaar bepaalde gronden afneemt, bijvoorbeeld ten behoeve van woningbouw of andere commerciële functies. Als gevolg van zeer sterk veranderende marktomstandigheden, waardoor de oorspronkelijke plannen in het geheel niet meer aansluiten op de huidige marktvraag, zijn de contracten en samenwerkingsovereenkomsten op veel locaties niet langer uitvoerbaar. Dat leidt op grote schaal tot heronderhandelingen, waarbij het er soms behoorlijk hard aan toe kan gaan. Als beide partijen uiteindelijk eieren voor hun geld kiezen en bereid zijn om water bij de wijn te doen stuiten ze sinds korte tijd op het probleem van de staatssteun.
Ongeoorloofd voordeel
Tot voor kort werd er door velen vanuit gegaan dat contractaanpassingen als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden niet als staatssteun zouden kwalificeren, mits de aanpassingen marktconform plaatsvinden. Door de recente Europese procedure inzake een project in Leidschendam-Voorburg, waar de Europese Commissie eist dat de gemeente een bedrag van 6,8 miljoen bij een marktpartij terugvordert, is dat uitgangspunt op losse schroeven gezet. Naar de mening van de Europese Commissie is daar door de contractuele aanpassingen wel sprake van een ongeoorloofd voordeel voor de marktpartij. Gevolg is grote onzekerheid waardoor veel projecten lange tijd stil komen te liggen, terwijl gemeenten en marktpartijen juist verder willen. Het zal nog lang duren voordat duidelijk is wat de uitkomst van de procedure in Leidschendam-Voorburg is. Het betreft bovendien een speciale casus, waardoor de uitkomst niet bepalend hoeft te zijn voor andere zaken. Kortom, wachten op Brussel is geen optie.
Gecoördineerde actie is nu noodzakelijk. Marktpartijen en gemeenten – en de door hen ingeschakelde juristen – hebben eerst en vooral behoefte aan duidelijkheid en wel zo snel mogelijk. Daarom moeten op nationaal niveau overheden en markt, in samenspraak met de lokale uitvoerende partijen, een duidelijk framework neerleggen dat gehanteerd dient te worden bij aanpassingen van contracten en overeenkomsten, om zoveel mogelijk te borgen dat er geen sprake is van ongeoorloofde staatsteun. Een praktisch en werkzaam stelsel, met daarin in elk geval zaken als onafhankelijke taxaties en de toets op rationeel, financieel handelen van de overheid. Wat dat laatste betreft, het gaat om de vraag: waar zou een particulier investeerder, indien die zich in een vergelijkbare situatie als de gemeente zou bevinden, mee akkoord zijn gegaan?
Een dergelijke famework moet met de betrokkenen bij de Europese Commissie besproken worden, maar niet ter goedkeuring worden voorgelegd, omdat niet mag worden verwacht dat de Commissie daar snel een formeel oordeel over kan uitspreken.
Reiswijzer
Dit framework moet gemeenten en marktpartijen comfort bieden om door te gaan, wetende dat het Rijk en andere landelijke partijen de overtuiging delen dat werkbare oplossingen worden voorgesteld. Zo hebben wij het bij het bestrijden van onzekerheid ten aanzien van de reikwijdte van het Europees aanbestedingsrecht in het verleden ook gedaan. De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling, eerst die van 2009 naar aanleiding van het Auroux-arrest en daarna die van 2011 naar aanleiding van het Müller-arrest, zijn daar het voorbeeld van.
Een eerste aanzet voor een dergelijk framework is te vinden op de site van de NEPROM. We roepen het ministerie van Binnenlandse Zaken en de Vereniging Nederlandse Gemeenten op om met ons snel een einde aan de verlammende onzekerheid te maken.
Jan Fokkema en Nicolette Zandvliet, respectievelijk directeur en juridisch beleidsmedewerker bij de NEPROM, de vereniging van projectontwikkelaars
