10 aandachtspunten bij contractaanpassingen in de huidige staatssteunpraktijk. Waar moet je allemaal op letten?
Bij staatssteun gaat het om overheidsmaatregelen die aan een of meer ondernemingen een financieel voordeel verlenen. Het bestaat uit maatregelen met een bevoordelend karakter van de centrale of een lagere overheid, zoals bijvoorbeeld een gemeente. Door de huidige marktomstandigheden stagneren veel gebiedsontwikkelingen. Gronden kunnen niet afgenomen worden en/of voorverkooppercentages worden niet gehaald. De kosten lopen ondertussen vaak gewoon door en op. Partijen zijn daardoor soms genoodzaakt te heronderhan-delen over het onderliggende contract. Dit alles met het nastrevenswaardige doel het project uiteindelijk toch doorgang te laten vinden. Men stuit daarbij vaak op het leerstuk staatssteun. Wat is (ongeoorloofde) staatssteun en wat niet? Wat mag wel en wat mag niet? Onderstaande basisaspecten kunnen behulpzaam zijn bij de zoektocht naar een werkbare oplossing. Ze zijn bedoeld als een eerste aanzet voor een framework dat overheid en marktpartijen bij confrontatie met de staatssteunvraag hanteren kunnen. De aandachtspunten zijn in willekeurige volgorde opgesomd en niet uitputtend bedoeld.
Op een rij
1. Controleer of de casus onder de de-minimis regel valt. Deze regel houdt kort gezegd in (haken, ogen en uitzonderingen daar gelaten) dat over een periode van drie belastingjaren één onderneming tot € 200.000 gesteund mag worden; 2. Check andere vrijstellingsmogelijkheden zoals bijvoorbeeld de algemene groepsvrijstellingsverordening of financiering van de onrendabele top. Wellicht dat problemen op deze of andere gronden voorkomen kunnen worden; 3. Schadeloosstellingen vormen doorgaans geen staatssteun, maar ga ook hier niet te kort door de bocht. Het verdient aanbeveling stil te staan bij onder andere de volgende aspecten: is er een (toereikende) wettelijke grondslag en is er geen sprake van overcompensatie?; 4. Overweeg of het opportuun is eventuele staatssteun vooraf door de Europese Commissie te laten toetsen. De ervaring leert dat lange doorlooptijden bij de Europese Commissie vaak een efficiënte afhandeling in de weg staan. Maar soms kan zo’n toets vooraf de angst wegnemen en het project weer vlot trekken; 5. Vraag je af: hoe zou een private investeerder handelen? Zie de gemeente als een private partij. Dit punt betreft de toepassing van het zogenoemde Market Economy Invester Principle (MEIP). Dit is (een deel van) de toets die de Europese Commissie hanteert bij beoordeling van de vraag of er sprake is van ongeoorloofde staatssteun; 6. Maak bij aanpassingen van een contract de (financieel/economische) motieven hiervoor inzichtelijk en laat deze onderbouwen door een deskundige c.q. onafhankelijke derde; 7. Duidelijk moet zijn wat een marktpartij teruggeeft voor de water die een gemeente bij de wijn doet in het kader van contractaanpassingen. De voor – en nadelen voor beide partijen moeten economisch in balans zijn. Het verdient aanbeveling economische risico’s bij de meest gerede partij (publiek of privaat) te laten. Indien men toch risico’s wenst te compenseren, doet men er vaak verstandig aan vooraf de risico’s te laten bepalen/berekenen. Het is belangrijk dat een gemeente bij dit alles consequent handelt (dat wil zeggen: niet de een wel en de ander niet steunt); 8. Er bestaat veel onduidelijkheid over hoe de beoordeling van de Europese Commissie op ongeoorloofde staatssteun uit zal pakken. De beoordeling is marginaal en (veelal) economisch van aard. Desalniettemin zijn er handvatten te vinden t.a.v. grondaankoop en grondverkoop door de overheid, zekerheden/garanties, leningen en schade. Raadpleeg hen; 9. Ga serieus en tijdig in op door de Europese Commissie gestelde vragen. De (rijks- en lokale) overheid zouden dit zo veel mogelijk in overleg met marktpartijen moeten doen; 10. Als ultimum remedium kan de volgende optie overwogen worden: beëindigen van de bestaande contracten, vereffenen en het project opnieuw opstarten (en waar nodig aanbesteden).
