Faillissementen zijn in de vastgoedsector aan de orde van de dag. Onze bedrijfsjuristen lopen regelmatig tegen vragen aan op het gebied van faillissementsrecht.
In de besloten vergadering van de juridische commissie op 20 september a.s. zal mr. Thijs T. van Zanten, advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam, dit onderwerp kort behandelen. Op ons verzoek heeft hij alvast een aantal vragen over faillissementen op een rijtje gezet.
De invloed van het faillissement op bestaande overeenkomsten met betrekking tot vastgoed
Een faillissement brengt grote onzekerheid met zich, in het bijzonder voor partijen die met de schuldenaar hebben gecontracteerd. Dienen zij zich gereed te houden voor nakoming of niet? Zullen zij de bij de schuldenaar bedongen prestatie nog (tijdig) ontvangen of zal deze van elders moeten worden betrokken? De Faillissementswet biedt de wederpartij van de gefailleerde een instrument om aan deze onzekerheid een einde te maken. Op grond van art. 37 Fw is zij bevoegd de curator een redelijke termijn te stellen waarbinnen hij kenbaar dient te maken wat hij met de overeenkomst wil. Opteert de curator voor nakoming, dan dient hij daarvoor zekerheid te stellen; weigert hij het contract gestand te doen of laat hij de gestelde termijn ongebruikt verstrijken, dan kan de curator niet langer op nakoming aanspraak maken. De wederpartij kan in dat geval besluiten de overeenkomst te ontbinden en/of schadevergoeding te vorderen en haar daaruit voortvloeiende aanspraken op de voet van art. 37a Fw ter verificatie indienen. Vaak betekent dit dat de wederpartij niets of slechts een gering percentage van haar vordering ontvangt, tenzij zij beschikt over een zekerheidsrecht of bijvoorbeeld de mogelijkheid heeft haar aanspraken met een schuld aan de gefailleerde te verrekenen.
De regeling van art. 37 Fw lijkt op het eerste gezicht eenvoudig, maar zij blijkt in de praktijk tal van vragen op te roepen, bijvoorbeeld omtrent de aard en omvang van de door de curator te stellen zekerheid en de reikwijdte van het verlies van diens recht om nakoming te vorderen indien hij zich niet tijdig tot nakoming bereid heeft verklaard. Verliest bijvoorbeeld de curator van de aannemer in dat geval ook het recht op betaling van termijnen die betrekking hebben op prestaties die reeds door de aannemer zijn verricht? Ook is de vraag in hoeverre rechtsgeldig van de regeling van art. 37 Fw kan worden afgeweken, zoals dat bijvoorbeeld in § 45.4 en § 46.3 van de UAV 2012 is gedaan.
Voor een aantal overeenkomsten met betrekking tot vastgoed bestaan bijzondere regels. Zo is voor het faillissement van de huurder een bijzondere regeling gegeven in art. 39 Fw, die erop neerkomt dat de overeenkomst van rechtswege ten laste van de boedel doorloopt, met dien verstande dat zowel de curator van de huurder als de verhuurder de huur met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal drie maanden kan beëindigen. Ook deze regeling roept tal van vragen op. Zo is bijvoorbeeld de vraag of dit bijzondere beëindigingsrecht ook door de verhuurder mag worden benut indien er geen achterstanden zijn en het ontstaan daarvan ook niet is te verwachten. Ook is de vraag in hoeverre er bij een beëindiging op de voet van art. 39 Fw door de verhuurder nog aanspraak kan worden gemaakt op contractueel bedongen schadevergoeding, al dan niet jegens een partij die een huurgarantie heeft afgegeven. Voor het faillissement van de verhuurder bestaat geen bijzondere wettelijke voorziening. Over de positie van de huurder in het faillissement van de verhuurder bestaat veel onzekerheid. Heeft de curator die kans ziet de verhuurde zaak (tijdelijk) winstgevender te exploiteren de mogelijkheid de huurder diens huurrecht te ontnemen of kan de huurder zijn positie in faillissement handhaven, indien hij althans zelf aan zijn verplichtingen blijft voldoen? Een andere overeenkomst die bijzondere vermelding verdient, is een koopovereenkomst met betrekking tot een registergoed. Art. 7:3 lid 1 BW biedt de koper de mogelijkheid die overeenkomst in te schrijven in de openbare registers, de zogeheten Vormerkung. Eén van de consequenties daarvan is dat een nadien uitgesproken faillissement van de verkoper niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Wat betekent dit nu eigenlijk? Dient de curator het contract integraal na te komen, ook indien hij dat niet wil? Heeft de curator recht op betaling van de koopprijs, ook indien hij eerst via de weg van art. 37 Fw zijn recht op nakoming heeft verloren? Mag de koper de verschuldigde koopprijs ook voldoen door verrekening?
Het faillissement beïnvloedt niet slechts de uitvoering van de overeenkomst, maar is soms ook van invloed op de inhoud ervan, in het bijzonder indien de desbetreffende clausule er juist op is gericht uitwerking te krijgen in geval van faillissement. Zijn bijvoorbeeld bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement en bedingen die in geval van faillissement het contract van rechtswege doen eindigen geldig? Kunnen boetebedingen aan de curator worden tegengeworpen?
