Nieuws
27 juli 2011
Wijziging na gunning
Geldt in het aanbestedingsrecht het spreekwoord “Eens gegund, blijft gegund”? Veel van onze leden zitten met deze vraag.

Geldt in het aanbestedingsrecht het spreekwoord “Eens gegund, blijft gegund”? Veel van onze leden zitten met deze vraag.

Na een gunning in een selectie- en aanbestedingsprocedure staat de wereld niet stil en kunnen omstandigheden veranderen. De vraag is wat de grenzen van een gunningsbeslissing zijn en wanneer zij worden overschreden. In deze bijdrage tasten wij aan de hand van vijf (op zich zelf staande) voorbeelden breed af wat wel en niet mogelijk is in het aanbestedingsrecht na een gunning.

Hoewel de grenzen van een gunningsbeslissing op voorhand niet altijd eenduidig aan zijn te geven, hopen wij u met deze voorbeelden inzicht te geven in aspecten die bij het bepalen van de grenzen van een gunningsbeslissing een rol kunnen spelen.

De praktijk in vijf voorbeelden

1.  Koop- aannemingsovereenkomst [1] conform GIW-model
Artikel 122 Woningwet bepaalt dat gemeenten in een privaatrechtelijke overeenkomst een opdrachtnemer niet kunnen dwingen tot hogere eisen dan die het Bouwbesluit oplegt. In de praktijk veel gebruikte contractuele bepalingen zijn hiermee in strijd. Een voorbeeld daarvan is een beding dat de aannemer verplicht met kopers van door hem te bouwen woningen een koop- aannemingsovereenkomst conform GIW-model te sluiten. Op 17 juni 2011 heeft de Hoge Raad [2] bevestigd dat een dergelijk beding in strijd is met bovengenoemd wetsartikel en beslist dat de voorgeschreven modelovereenkomst niet gesplitst kan worden in een geldig en nietig deel. Projectontwikkelaars die zich niet op andere gronden, zoals het NEPROM-lidmaatschap, (indirect) gecommitteerd hebben aan deze modelovereenkomst kunnen zich achteraf op nietigheid beroepen. (Beheer van dit contract is thans ondergebracht in de Overleggroep Garantiewoningen van het SER-Zelfreguleringsoverleg.)

2. Faillissement na gunning
Mocht de opdrachtnemer na gunning failliet gaan, dan is het aan de curator om te beslissen of hij de overeenkomst nakomt of dat hij bijvoorbeeld (delen van) het bedrijf dan wel projecten verkoopt. U dient er op bedacht te zijn dat sommige van dergelijke (aanbestedingsplichtige) opdrachten opnieuw aanbesteed moeten worden. Na gunning van een (aanbestedingsplichtige) opdracht en tijdens de uitvoering daarvan mogen namelijk geen wijzigingen in de bestaande overeenkomst worden doorgevoerd die in feite leiden tot een nieuwe opdracht. Dergelijke wijzigingen worden ‘wezenlijke wijzigingen’ genoemd. Volgens het Europese Hof is sprake van een wezenlijke wijziging als de voorwaarden van een opdracht zodanig wijzigen dat de keuze op een andere inschrijver of een andere offerte zou vallen, de opdracht voor meer dan 50% wordt uitgebreid of het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer. Vervanging van een contractspartner is in de regel een wezenlijke wijziging. Een wijziging of toevoeging van een onderaannemer kan ook een wezenlijke wijziging inhouden. Een eventuele verhoging van de aanneemsom is ook een belangrijk feit dat meegewogen dient te worden bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een wezenlijke wijziging (in verband met het economisch evenwicht) [3].

3. Wijzigen of aanvullen?
Als er sprake is van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke (aanbestedingsplichtige) opdracht, moet een opdracht dus opnieuw worden aanbesteed. Soms is niet duidelijk of er sprake is van een wezenlijke wijziging of van aanvullende werken. Op 31 maart 2009 heeft de Rechtbank Haarlem hierover in kort geding [4] uitspraak gedaan. Om te bepalen of er sprake is van een wezenlijke wijziging of van aanvullende werken moet aansluiting worden gezocht bij artikel 31 lid 4 Besluit Aanbestedingssregels voor Overheidsopdrachten (BAO). Dit artikel bepaalt wanneer een overheidsopdracht voor werken of een overheidsopdracht voor diensten kan worden gegund na een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande aankondiging. Ook wel ‘onderhands’ genoemd. De rechtbank bepaalde dat de opdracht onder dit artikel viel. De bouw van 18 (extra) huizen en verplaatsing van de jachthaven (naar een andere dan oorspronkelijk overeengekomen plaats) konden vanuit technisch of economisch oogpunt niet los worden gezien van de oorspronkelijke werkzaamheden. Het ging hier om een klein onderdeel van de gehele opdracht van 200 huizen. Dit was minder dan 50% van de oorspronkelijke opdracht (art. 31 lid 4 BAO). De kring van gegadigden werd hierdoor niet uitgebreid noch werd het economisch evenwicht verstoord. De aanbestede werkzaamheden werden evenmin in belangrijke mate uitgebreid. De opdracht is dus niet wezenlijk gewijzigd en er is slechts sprake van aanvullende werken. Deze moeten als er een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aanbesteding plaatsvindt, worden gegund aan de aannemer die de oorspronkelijke opdracht uitvoert (31 lid 4 BAO).

4. Bouwplicht geschrapt
Hoe om te gaan met projecten waarvan later de bouwplicht is geschrapt? In twee zaken waarin deze situatie centraal stond, is uitsluitend de nieuwe rechtsverhouding beoordeeld. In de lijn van het arrest ’Muller’ is in beide gevallen geoordeeld dat geen sprake was van een aanbestedingsplicht.
In de eerste zaak [5] was er volgens de Rechtbank 1) geen bezwarende titel [6] (gelegen in het exploitatierisico, dat geen direct verband houdt met het al of niet realiseren van het werk); 2) geen aanbestedingsplicht op basis van de (alleen in het oorspronkelijke contract van 2004 opgenomen) bouwplicht en 3) geen publiekrechtelijk kader overtreden met de in het Beeldkwaliteitsplan opgenomen eisen. De rechters wegen mee dat eiser ooit een vergelijkbaar contract weigerde en dus niet is gepasseerd. In de tweede zaak [7] is beslist dat een gemeente zijn keuze voor een contractuele relatie mede mag laten leiden door de (on)mogelijkheden van het aanbestedingsrecht. De grenzen daarvan worden bepaald door de volgende drie criteria. Er is alleen sprake van een overheidsopdracht voor werken  als cumulatief wordt voldaan aan drie eisen: rechtstreeks economisch belang overheid, bouwplicht en verdergaande eisen dan publiekrechtelijk mogelijk [8]. Er volgde in dit geval geen aanbestedingsplicht uit de erfpachtovereenkomst (incl. marktconforme canon) o.a. omdat de te realiseren parkeergarage niet onder de werking van het gemeentelijk parkeerregime werd gebracht.

5.  Procedure afbreken en niet gunnen
In de praktijk komt het voor dat een aanbestedingsprocedure wordt afgebroken en er überhaupt niet wordt gegund. In het algemeen mag een aanbestedende dienst een aanbesteding afbreken en hoeft zij de opdracht niet te gunnen. Het gelijkheidsbeginsel en precontractuele goede trouw kunnen er toe leiden dat in de gunningsfase, als de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van de inschrijvingen, heraanbesteding niet is toegestaan. Dit is aan de orde als een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging in de specificatie van de opdracht. In een zaak van 23 juni 2009 was sprake van een wezenlijke wijziging, onder andere vanwege de realisatie van een extra verdieping en de daaruit voortvloeiende bouwkundige wijzigingen [9].

Omstandigheden kunnen uiteraard verschillen van de hierboven geschetste situaties. Indien u aanbestedingsrechtelijke vragen heeft, raapleeg dan altijd een deskundige.

Voor meer informatie over dit artikel kunt u contact opnemen met Nicolette Zandvliet, juridisch beleidsmedewerker.

[1] Tegenwoordig ondergebracht in de overleggroep Garantiewoningen binnen het Zelfreguleringsoverleg van de SER

[2] LJN:BQ1677

[3] Petra Heemskerk, Overname van bouwactiviteiten bij een faillissement in strijd met het aanbestedingsrecht, 05 juli 2011, Newsflash real estate & Construction, nr. 8 CMS Derks Star Busmann

[4] LJN: BH9057, zie voor meer info www.pianoo.nl

[5] Rechtbank Alkmaar, 20 april 2011, LJN:BQ2032

[6] Zie voor een uitleg van dit begrip blz. 72 e.v. Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011, BZK, NEPROM, IPO en VNG

[7] Gerechtshof Arnhem, 26 april 2011, LJN: BQ3090

[8] Zie voetnoot 6.

[9] Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage, 23 juni 2009, LJN: GB1444, zie voor meer info www.pianoo.nl